●小菲一家的行為是否超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是否有在王磊已經(jīng)停止不法侵害時，依然存有對其進行傷害之故意

●在法律層面上，小菲一家人在王磊私闖民宅時對其進行攻擊有充分的依據(jù)

●王磊雖然已經(jīng)倒地，但趙印芝等人并不能確定王磊已經(jīng)完全喪失了侵害能力，不能確定在自己停止防衛(wèi)的情況下不會遭到對方的繼續(xù)襲擊。法律不能要求防衛(wèi)人去承受自己可能繼續(xù)遭受侵害人侵襲的風(fēng)險

□　本報記者 　趙 麗

□　本報實習(xí)生 崔磊磊

近日，河北省淶源縣的一起反殺案件，引發(fā)了社會的強烈關(guān)注，也讓正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定問題再次成為輿論焦點。

這起案件的特殊性在于：被殺的王磊原本是非法侵入他人住宅的加害者，而動手致其死亡的小菲一家三口，原本是王磊非法入侵行為的受害者。因此，案情甫一曝光，就迅速引發(fā)了廣泛討論。許多網(wǎng)民都對作為犯罪嫌疑人的這一家三口深表同情。主張小菲一家人應(yīng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)、免于起訴的聲音，一時間不絕于耳。

1月21日，淶源縣人民檢察院工作人員回應(yīng)媒體，小菲母親趙印芝在王磊倒地后仍有劈砍行為，這是本案中正當(dāng)防衛(wèi)與否的爭議點。目前，此案處于審查起訴階段。

針對這起引發(fā)輿論關(guān)注的案件，《法制日報》記者采訪了業(yè)內(nèi)專家。

是否屬于故意傷害

防衛(wèi)起因成為關(guān)鍵

2018年12月19日，最高人民檢察院公布第12批指導(dǎo)性案例，著重對正當(dāng)防衛(wèi)、特別是防衛(wèi)限度的司法適用標(biāo)準(zhǔn)問題給出了指導(dǎo)性的意見。

“在這一背景下，淶源反殺案引起輿論的高度關(guān)注，也在情理之中?！敝袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院副教授陳璇在接受《法制日報》記者采訪時分析，根據(jù)目前媒體披露的案情，本案大致可以分為兩個階段：

第一階段是王磊在已聲稱“如果小菲不和我談戀愛，就讓她一家不得安寧”的情況下，帶著甩棍、水果刀，深夜翻墻進入小菲家中，并擊傷小菲腹部、趙印芝手部，刺傷小菲父親王新元胸、腹、腿、雙臂等多處。

“無論是從王磊進入的地點(即住宅這一公民人身安全的最后屏障)還是從他所采取的襲擊方式(即攜帶兇器針對他人要害部位進行傷害)來看，其行為已經(jīng)構(gòu)成對小菲一家三口住宅安寧和人身安全的嚴(yán)重威脅?！标愯f，在這一階段，小菲用菜刀刀背擊打王磊背部、王新元用木棍和鐵鍬擊打王磊并用菜刀劈砍王磊頭頸部的行為，完全符合刑法第二十條第三款有關(guān)特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，并未超過防衛(wèi)限度。

西南政法大學(xué)刑法學(xué)教授張吉喜也認(rèn)為，王磊長期騷擾、糾纏乃至威脅小菲及其家人，以及攜帶甩棍和刀具翻墻進入女大學(xué)生住所的行為，至少觸犯了治安管理處罰法。

在采訪中，不少業(yè)內(nèi)人士向記者表達了這樣的觀點——在法律層面上，小菲一家人在王磊私闖民宅時對其進行攻擊有充分的依據(jù)。王磊持械翻墻的做法，明顯觸犯了刑法第二百四十五條的規(guī)定，屬于非法侵入他人住宅。因此，只要他的不法侵害行為仍在持續(xù)，小菲一家就有理由通過反擊“制止不法侵害”，這與正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)司法解釋完全相符。

唯一的問題在于——小菲一家的行為是否超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，又是否有在王磊已經(jīng)停止不法侵害時，依然存有對其進行傷害之故意。

事實上，警方之所以沒有采納檢方一開始提出的取消羈押建議，就是因為小菲的母親在王磊倒地之后，繼續(xù)對其進行追砍的行為，在警方看來具有傷害的故意。而這一點，正是當(dāng)下輿論爭議的焦點。

在此前轟動一時的昆山反殺案中，劉海龍被于海明刺傷腹部之后，不法侵害行為是否仍在繼續(xù)進行，也是人們爭議的焦點之一。

北京師范大學(xué)中國刑法研究所副所長彭新林認(rèn)為，淶源反殺案和昆山反殺案有很多相同的地方：都涉及到行為人的行為是否符合特殊防衛(wèi)，是否防衛(wèi)過當(dāng)；不法侵害人和被侵害人之間的身份容易引發(fā)共鳴。

昆山反殺案中的不法侵害人劉海龍手和腿都有文身，讓人感覺不是好人；淶源反殺案中的不法侵害人王磊談戀愛不成反復(fù)糾纏騷擾，警方曾經(jīng)給過警告，讓人感覺是一個無理糾纏的角色。

“根據(jù)媒體報道的內(nèi)容來看，小菲的父母是村里的老實人，還有殘疾，所以不法侵害人和被侵害人之間這種身份很容易引起情理法的共鳴?！辈贿^，彭新林特別指出，淶源反殺案和昆山反殺案一個重要的區(qū)別是防衛(wèi)的起因問題。

“昆山反殺案中，雙方完全不認(rèn)識，是陌生人之間發(fā)生口角，具有一定的偶發(fā)性，是在當(dāng)時的時空環(huán)境下發(fā)生的；淶源反殺案中，雙方可以算是熟人，而且在前期遭受了長時間的糾纏騷擾，有一定的延續(xù)性。防衛(wèi)人有一定的懼怕和憤恨，具有應(yīng)激性的特點?！迸硇铝终f。

具備正當(dāng)防衛(wèi)前提

符合特殊防衛(wèi)條件

讓我們再回過頭來，梳理一下淶源反殺案中最具爭議的事實階段——王磊倒地不動后，趙印芝用菜刀劈砍王磊頭頸部，導(dǎo)致王磊因頸部受到嚴(yán)重傷害而死亡。

淶源縣公安局認(rèn)為，王磊受傷倒地后，趙印芝在未確認(rèn)王磊是否死亡的情況下，持菜刀連續(xù)數(shù)刀砍王磊頸部，主觀上對自己傷害他人身體的行為持放任態(tài)度，具有傷害的故意。

“在本案中，王磊雖然已經(jīng)倒地，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反擊，或者利用其他工具繼續(xù)侵害。這時，趙印芝等人并不能確定王磊已經(jīng)完全喪失了侵害能力，不能確定在自己停止防衛(wèi)的情況下不會遭到對方的繼續(xù)襲擊。法律不能要求防衛(wèi)人去承受自己可能繼續(xù)遭受侵害人侵襲的風(fēng)險?！标愯治稣f，所以，趙印芝追砍的行為并未明顯逾越正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。退一步說，即便認(rèn)為趙印芝的追砍行為已經(jīng)明顯超過了必要限度，也應(yīng)當(dāng)對其適用刑法第二十條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的規(guī)定。

對此，彭新林同樣傾向于應(yīng)認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)行為，認(rèn)為符合特殊防衛(wèi)的條件。根據(jù)刑法第二十條第三款明確規(guī)定，行為人的反擊行為能否認(rèn)定為特殊防衛(wèi)，主要在于把握好以下三點：一是不法侵害是否屬于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；二是不法侵害是否正在進行；三是反擊行為是否具有防衛(wèi)的性質(zhì)。如果反擊行為符合上述三點，則可認(rèn)定為是特殊防衛(wèi)，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。

“從這個案件來看，暫且不說王磊前期反復(fù)糾纏騷擾小菲一家，就以當(dāng)天晚上11點多王磊攜帶刀具、棍棒等翻墻入院，對小菲父母進行擊打、捅刺，他的行為就已經(jīng)是犯罪行為了。也就是說，小菲一家是具備正當(dāng)防衛(wèi)前提的。當(dāng)時的環(huán)境比較黑暗，且他們長期遭受王磊的騷擾和折磨，心理上其實是比較應(yīng)激的，甚至帶有一定的憤懣情緒。所以王磊雖然倒地了，但是他還有爬起來的可能性，還手拿刀具，可能對小菲家人繼續(xù)實施暴力襲擊?！迸硇铝址治稣f，整個不法侵害行為還沒有結(jié)束，我們要將王磊之前的行為和之后的行為理解成為一個完整的過程，“那么在王磊倒地后，小菲母親用刀反復(fù)砍擊王磊的頸部致其死亡，總體上是符合特殊防衛(wèi)成立的條件。你不可能要求被害人覺得他倒地了就不會進行侵害了，它不具有期待可能性。”

張吉喜提出了這樣的觀點，在昆山反殺案中，公安機關(guān)認(rèn)定于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍5刀，是一個連續(xù)的防衛(wèi)行為。而在本案中，根據(jù)相關(guān)媒體的粗略報道，王磊在倒地后，小菲及其父母實施了用菜刀擊打、劈砍王磊的行為，沒有察看王磊的傷勢，沒有關(guān)注王磊的生死。

張吉喜認(rèn)為，根據(jù)上述差異決定著在淶源反殺案中，要認(rèn)定小菲及其父母的反殺行為符合防衛(wèi)時機難度很大，“當(dāng)然小菲及其父母的行為是否符合防衛(wèi)時機要根據(jù)具體的證據(jù)來認(rèn)定。如果在王磊的不法侵害已經(jīng)停止的情況下，小菲及其父母仍然實施反殺行為，希望或放任王磊死亡結(jié)果的發(fā)生，那么他們可能構(gòu)成故意殺人罪”。

防衛(wèi)限度適當(dāng)放寬

克服唯結(jié)果論傾向

最高人民檢察院于去年12月19日印發(fā)的指導(dǎo)性案例，涉及的四個案例均為正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，社會普遍關(guān)注的昆山反殺案入選其中。

中國政法大學(xué)阮齊林教授認(rèn)為，從于歡案和昆山反殺案來看，正當(dāng)防衛(wèi)的法律適用要比以前更大膽，但具體個案仍要依照具體情況作判斷。

張吉喜向記者介紹說，正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法目的有二：一是鼓勵公民采取積極的行為制止不法侵害行為；二是彰顯對意欲實施不法侵害行為人的威嚇效果。如果對正當(dāng)防衛(wèi)條款適用的結(jié)果造成了公民不敢采取積極的行為制止不法侵害行為，沒有對意欲實施不法侵害行為的人產(chǎn)生威嚇效果，正當(dāng)防衛(wèi)條款便未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

對于小菲父母目前都被羈押于看守所，彭新林認(rèn)為在這種情況下，司法機關(guān)是可以考慮變更強制措施的，不能因為他們遭受不法侵害人的長期糾纏心生憤懣，情緒不穩(wěn)定，精神高度緊張的理由，拒絕變更強制措施。在昆山反殺案作為指導(dǎo)性案例的情況下，還是應(yīng)當(dāng)鼓勵公民勇于行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。除了對正當(dāng)防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)成立條件的理解，還要把握正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，其實就是要鼓勵公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。

“無限防衛(wèi)中的‘無限’是相對一般防衛(wèi)中的‘防衛(wèi)限度’而言。在一般防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。無限防衛(wèi)針對的是正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。”張吉喜說，在符合無限防衛(wèi)條件的情況下，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。無限防衛(wèi)不是不受限制的防衛(wèi)：其一，防衛(wèi)起因必須是存在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；其二，防衛(wèi)時間必須是不法侵害正在進行；其三，防衛(wèi)對象必須是不法侵害者本人。其四，防衛(wèi)意圖必須是出于制止不法侵害。

因此，“如何認(rèn)定不法侵害是否仍在進行”也成為特別需要關(guān)注的問題。

曾撰寫《正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向——以于歡故意傷害案為契機展開的法理思考》一文的陳璇認(rèn)為，不法侵害是否仍在繼續(xù)，應(yīng)當(dāng)站在行為當(dāng)時而非事后的立場來加以判斷；不法侵害是否繼續(xù)情況不明的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)更多地由以違法方式引發(fā)利益沖突的侵害人，而非防衛(wèi)人來承擔(dān)。除非不法侵害人已經(jīng)完全喪失侵害能力，或者不法侵害人通過告饒、丟棄侵害工具、積極救助被侵害人等令人信服的方式放棄了侵害意圖，否則，只要防衛(wèi)人在當(dāng)時有合理的理由相信侵害仍有可能持續(xù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)該允許防衛(wèi)人繼續(xù)防衛(wèi)。

陳璇向記者進一步介紹說，1997年刑法對舊刑法的正當(dāng)防衛(wèi)條款作出重大修改。一是提高了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有在防衛(wèi)行為“明顯”超過必要限度并且造成“重大”損害的情況下，才成立防衛(wèi)過當(dāng)；二是增設(shè)了第二十條第三款的特殊防衛(wèi)權(quán)，“刑法第二十條第三款是防衛(wèi)限度判斷的注意規(guī)定、而非法律擬制，所謂‘特殊防衛(wèi)權(quán)’并不‘特殊’,‘無限防衛(wèi)權(quán)’也非‘無限’。這兩處修訂，均鮮明體現(xiàn)出立法者試圖放寬防衛(wèi)限度、克服‘唯結(jié)果論’傾向的宗旨”。