長期以來，中國流行的幾乎所有法學理論教科書都把法律上的“義務”解釋為國家通過法律強加給法律主體的負擔和不利。這種對“義務”做出的負價值定位是武斷的，因為根據(jù)自然法學傳統(tǒng)，法律上的義務并不能由國家隨意規(guī)定，而是源自于自然法的義務，即源于道德義務。源自于道德義務的法律義務是遠比“權(quán)利”重要得多的正價值概念。

與“義務”一語準確對應的概念是“應當”。“應當”是一個表達精神現(xiàn)象的用語，是指社會群體對某種行為的看法——正確的且必須的。當社會群體用“應當”這一概念把某主體同某行為具體聯(lián)系起來時，就意味著，該主體負有作（或不作）某行為的義務。義務就是主體作（或不作）某行為的應當性。

“應當”并不是社會群體隨意的看法，而是群體的每一個個體成員依據(jù)自身的良心體驗形成的對外界行為的看法。一個人在外地聽說自己的爺爺生病了，他的第一感受就是“我應當回去照顧爺爺！”這里的“應當”完全產(chǎn)生于主體自我良心的內(nèi)省式要求。一般來說，每個人都會由自我良心自發(fā)地產(chǎn)生這種原始的義務要求。但是，如果某A比較另類，在聽說爺爺生病之后毫無反應、沉迷于各種娛樂活動，與其相處的群體其他成員就會告訴他：“你應當回去照顧爺爺！”群體成員對A提出的“應當”，就是賦予A一項義務。社會群體成員們之所以對A提出這種要求，是因為，該群體中的每一個成員都從自我經(jīng)歷的爺爺生病時的良心感受出發(fā)認為：回去照顧爺爺是正確的，也是必須的。

古今中外，道德領(lǐng)域的義務都不是國家規(guī)定的，而是在社會成員們相互交往中每一成員基于自我良心、輔之以理性對他人行為加以評價所形成的看法：應當（或者“應當不”，或者“不應當”）。

人類社會實踐中，在國家這種組織出現(xiàn)之前很久，社會群體成員就通過對一個一個行為的評價形成規(guī)定道德義務的道德規(guī)則。由于社會群體成員絕大多數(shù)人的良心、理性處于同一發(fā)展水平以至相似，所以，社會群體成員們各自做出的對各種行為的評價基本是一致的，即能形成基本共識。譬如，對于殺人行為、盜竊行為，人們一致認為“不應當作”；對于贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)孩子行為，人們一致認為“應當作”，等等。人們用語言將這些共同判斷表述出來，就形成人類社會的一系列口口相傳的道德規(guī)則：不應當殺人，不應當盜竊，應當贍養(yǎng)老人，應當撫養(yǎng)孩子，等等。人類社會通過道德規(guī)則向社會每一個個體成員提出道德義務要求，使每個個體成員負有道德義務。

人類社會的道德規(guī)則包括4個不同層次的規(guī)則：禁止損他類規(guī)則；倡導利他類規(guī)則；勸導自善類規(guī)則；引導入圣類規(guī)則。其中以不應當殺人、不應當放火、不應當搶劫等規(guī)則為主要內(nèi)容的禁止損他類規(guī)則最為重要，它們通常被認為是道德底線規(guī)則。這類規(guī)則賦予每一個體的道德義務是必須履行的。履行這類義務是維系人類最低限度文明、保持社會最低限度秩序的要求。換句話說，沒有對這類義務的履行，人類就會處于叢林狀態(tài)。所以說，義務是人類文明維系之根。

道德規(guī)則自身并不具有保證規(guī)則賦予的義務得到履行的手段，以致一旦有人違反上述底線道德規(guī)則賦予的義務，道德規(guī)則自身并無有效應對手段。為了確保人們履行底線道德規(guī)則賦予每一個體的義務，人們將道德底線規(guī)則加以強化、改造：在底線道德的每一具體義務性規(guī)則之后附加針對違反義務的制裁規(guī)則，并由一定的社會權(quán)威機構(gòu)對這些制裁規(guī)定加以執(zhí)行，這就使道德底線規(guī)則演變?yōu)榉梢?guī)則。

人類超越野蠻狀態(tài)跨入文明門檻，很大程度上有賴于法律規(guī)則對人們行為的規(guī)范、引導。人類在進入文明狀態(tài)之前相當長時間內(nèi)就形成了主要源自于道德底線規(guī)則的習慣法。在國家組織形成之后相當長時間里，國家作為執(zhí)行制裁的權(quán)威機構(gòu)，其適用的仍然是主要源自于道德底線規(guī)則的習慣法。只是在國家適用習慣法很長一段時間之后（在不同的國家這種時間長短不一），才出現(xiàn)由國家組織將習慣法成文化的做法，以致最初的成文法主要源自于習慣法，其義務規(guī)定部分主要源自于道德底線規(guī)則。農(nóng)耕文明時代的法律規(guī)則幾乎都是義務規(guī)則。

需要注意的是，雖然農(nóng)耕文明時代法律規(guī)則的義務規(guī)定部分主要來自于底線道德義務規(guī)則，但是，由于農(nóng)耕文明各國普遍實行全權(quán)君主制度，君主擁有立法權(quán)，這使君主代表的國家立法很容易在法律中混入大量的不合理、不適當?shù)牧x務設(shè)定，譬如中國明清時代長期實行的海禁，就是對人民自由的不適當限制。從農(nóng)耕文明國家立法到商工文明國家立法都存在大量的國家片面強加給民眾的限制，這些限制假義務之名、無義務之實。從盧梭到哈特，都抨擊這種依靠國家武力的單方面強制不是真正意義上的義務。它們是不適當、不合理的限制。我們把這種國家武力基礎(chǔ)上的強制視為“偽義務”。我們不能把“偽義務”視為義務本體，不能因偽義務的存在而否定義務的真正價值。

相對于義務概念而言，權(quán)利（right）是很晚近才出現(xiàn)的概念。西方學者一般認為，大約13世紀，伴隨著貴族反對王權(quán)的恣意侵犯，才在以《大憲章》為代表的法律文件中出現(xiàn)這一概念?！癛ight”表達抽象、一般意義上的權(quán)利。“A right”表示某項具體的權(quán)利，“rights”表示一堆具體的權(quán)利。要理解“權(quán)利”概念，理解抽象、一般意義上的“right”至關(guān)重要。

自從晚清修律，將“right”翻譯為“權(quán)利”之后，中國法學界始終對此概念困惑不解。中國法學界絕大多數(shù)人對“權(quán)利”的認識的思維是在“利益”和“自由”之間游蕩。但是，權(quán)利不是利益。奧地利法學家凱爾森早在20世紀初就批判權(quán)利利益論，指出，主體在行使權(quán)利時并無利益，甚至利益受損，但并不影響他的行為是權(quán)利。譬如，一個人炒股傾家蕩產(chǎn)，并不影響他的炒股行為是權(quán)利。同時，權(quán)利也不能簡單等同于自由。權(quán)利是在一定約束限制條件下的自由。作為自由而言的權(quán)利，受到義務的約束、限制。如果說權(quán)利是鳥籠中的自由空間的話，義務就是鳥籠本身。沒有義務先定、限定，所有的鳥都在空中亂飛，就會互相打架、互相傷害，就會強者欺凌弱者。所以，沒有義務編織的鳥籠，就沒有權(quán)利自由。

“Right”的真正意思是“正當”。“正當”同“應當”相似，也是一個表達精神現(xiàn)象的用語，是指社會群體對某種行為的看法：“正確的”“可贊同的”。一個人擁有做某行為的權(quán)利，是指該主體做該行為處于被社會群體贊同、認可狀態(tài)中。

“Right”并不由個人的看法、主張而產(chǎn)生，而是由社會群體的評價而產(chǎn)生，其本身就表達著社會評價的內(nèi)容。社會之所以贊同、認可某種行為，將之評價為“正當”，不是因為該行為對主體有利，而是因為該行為對他人無害。換言之，當一個行為不具有損他性時，就可以得到社會群體成員們的贊同、認可。由于“不得損他”恰恰是所有的、正確的法律義務源頭之底線道德義務規(guī)則的要求，所以，人們實際上是以符合、履行底線義務要求作為“正當”評價之標準的。

“Right”也不是由自然（natrue）而產(chǎn)生，它只能由社會群體的評價而產(chǎn)生。離開社會群體的存在，沒有社會群體的精神活動，就沒有作為“正當”的“right”現(xiàn)象。一個和地球上人類斷絕了聯(lián)系、孤立地移居到火星上的人，其身體的各個部位、其所做的各種行為都和權(quán)利沒有關(guān)系。

在國家立法占主導地位的情況下，人們通常也是通過法律規(guī)則來表達對某種行為或一系列行為的贊同性評價。人們通常把這種規(guī)則稱為“權(quán)利規(guī)定”。需要注意的是，法律規(guī)則中的權(quán)利規(guī)定同義務規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別。所有的權(quán)利規(guī)定都可以用義務規(guī)定來表示。譬如，法國人權(quán)宣言中關(guān)于公民享有思想言論自由權(quán)利的人權(quán)規(guī)定，在美國第一憲法修正案那里就變成禁止美國國會制定侵害公民思想、言論自由的立法之義務性規(guī)定。所以，雖然權(quán)利和義務不同，但權(quán)利規(guī)定與義務規(guī)定并無根本不同。從技術(shù)上看，所有的規(guī)定權(quán)利的法律規(guī)則都可以用適當?shù)囊?guī)定義務的法律規(guī)則來代替。但，反過來則不行。

有學者認為近現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)法律根本不同在于近現(xiàn)代法律更重視權(quán)利規(guī)定，通過賦予人權(quán)利而張揚人的自由。其實，近現(xiàn)代法律較多權(quán)利規(guī)定的現(xiàn)象完全是因為一種文明體系向另一種文明體系轉(zhuǎn)換而伴生的技術(shù)性需要。

當代我們所處身其中的文明轉(zhuǎn)型，是由農(nóng)耕文明向商工文明轉(zhuǎn)型（商工文明是以市民為主體、以交換為主導性交往活動的文明體系，它包括思維方式的理性化、價值觀念的人本化、交換方式的市場化、生產(chǎn)方式的工業(yè)化、分配方式的普惠化、生活方式的城市化、政治組織的民主化、社會管理方式的法治化等要素或特點）。當市民興起，交換而不是耕作成為社會占主導地位的經(jīng)濟活動方式時，人們基于新的交換、生產(chǎn)方式、生活方式的需要，要求打破農(nóng)耕文明時代一部分舊的、不合理的法律約束（其中包括君主制下國家的隨意設(shè)限、表現(xiàn)農(nóng)耕生活交往秩序的道德義務規(guī)則等），就要用權(quán)利規(guī)定的方式，去否定舊的以義務為名的法律約束。譬如，用人人平等權(quán)利的規(guī)定去否定農(nóng)耕文明通行的等級劃分下的下層社會成員的義務。以至，在商工文明時代初期的法律中大量使用“權(quán)利”概念，但這并不意味著從總體上看“權(quán)利”或“權(quán)利規(guī)定”能成為法律的本體。這種法律變革現(xiàn)象類似打破舊的、內(nèi)存空間相對狹小的鳥籠，建構(gòu)內(nèi)存空間更大的新鳥籠。但是，無論鳥籠里的空間有多大，它仍然要有邊界，確定這一空間邊界的唯一手段，就是設(shè)立新的義務規(guī)則、賦予人們以新的法定義務。

從法學理論的角度強調(diào)“義務優(yōu)位”“義務重于權(quán)利”并不是否定權(quán)利的意義、價值，而只是強調(diào)：以人的自然本能存在為討論問題的出發(fā)點，有基于道德的適當、合理的義務規(guī)則約束，才有權(quán)利的存在。一個只知道“權(quán)利”，而不知道“權(quán)利”以受到“義務”約束為前提的民族，是不可能實現(xiàn)法治的。當代中國經(jīng)濟、社會出現(xiàn)的各種亂象，如權(quán)力配置資源的腐敗、環(huán)境污染、有毒添加劑在食品中被濫用等，都表明：這是一個義務觀念缺位的社會。

（作者：張恒山，單位：中共中央黨校政法教研部）