賠償500萬，于正公開道歉，并停止傳播《宮鎖連城》。歷時19個月，“瓊瑤起訴于正侵權(quán)案”迎來瓊瑤勝訴的結(jié)果，引起重大反響。在此之前，有139名編劇聯(lián)名聲援瓊瑤，他們認為這是一個標(biāo)桿性的案例，也因此有了上周末編劇與法官座談“瓊于案”。劇本比對是一個專業(yè)技術(shù)問題，它涉及通行的行業(yè)規(guī)則以及對規(guī)則的認識，法律對思想和表達的劃分以及著作權(quán)保護要素的認定。

我是編劇

劇本比對要同等對待大小元素

“瓊瑤訴于正案”啟動司法程序后，幾乎人人都認定的全盤抄襲，被告卻一直號稱“巧合與誤傷”。

一審判決之后，法院對原告主張的21個橋段抄襲認定了9個，這個比例還不到原告主張的一半。被告發(fā)動輿論攻勢說“原告全劇只有200個橋段，而被告全劇有900多個橋段，在900多個橋段里只有9個橋段相似，占比只有1％”，并因此認定法院判決顯失公平。

作為非影視或法律行業(yè)的旁觀者，完全有可能因以上數(shù)據(jù)認同被告說法。

抄襲認定非常復(fù)雜，如果急于取得全面勝利，往往可能功虧一簣。因此，我們理解瓊瑤女士和律師團隊的戰(zhàn)略方案：只列舉出比較重要的21個橋段進行主張。這是一種需要定性而不是定量的方案。但作為從業(yè)者，我們不能認為重要元素雷同要起訴，次要元素就不算數(shù)了。這種比對方式不能真實描述侵權(quán)行為全部，并且會引發(fā)旁觀者誤以為只有1％侵權(quán)的現(xiàn)象。

所以，抄襲認定時有兩個重要關(guān)鍵字值得討論：輕與重。

輕，是次要元素或小元素；重，是重要元素或大元素。輕與重問題，其實是討論劇本比對過程中對重要元素與次要元素的相似、大元素與小元素的相似是否需要同等對待。

“瓊于案”中，像“偷龍轉(zhuǎn)鳳”是重要元素，但“女嬰被棄于溪邊”是次要元素。前者受重視被列出來，后者被忽視了。本案中，于正方面認定“偷龍轉(zhuǎn)鳳”共分為5個層級，兩者相似僅僅發(fā)生在第2個層級上，而第2個層級的內(nèi)容屬于公知素材和通用場景。

好在法庭最終判定：瓊瑤老師對于此情節(jié)的設(shè)計已經(jīng)足夠具體，可以認定為著作權(quán)法保護的表達。這足夠具體的設(shè)計，其實包括王爺無子、納側(cè)福晉、謀劃偷龍轉(zhuǎn)鳳、計劃實施、留下證據(jù)等多個環(huán)節(jié)，這些設(shè)計已經(jīng)體現(xiàn)了某種獨創(chuàng)性，所以在被告方辯解只是公知素材的情況之下，法庭仍判雷同。

由此可知，重要元素離不開前后語境支持；而前后語境離不開“女嬰被棄于溪邊”之類的次要情節(jié)。這足以說明“輕”、“小”元素對于“重”、“大”元素的意義。沒有它們，重、大元素就有可能作為公知素材被判為同質(zhì)化而非抄襲。

由此推論，在次要元素相似時，即使它們沒有圍繞核心元素、沒有參與構(gòu)建重要情節(jié)，也應(yīng)算作抄襲。

另外，為表現(xiàn)劇中男主人公文才武略，瓊瑤讓主人公在皇上面前對對聯(lián)、巧答問題并擊敗刺客；在于正劇本中，同身份主人公用斗智擒獲江洋大盜，以表現(xiàn)文才；用斗勇?lián)魯》耸?，以表現(xiàn)勇武。

瓊瑤劇為此用了一場戲（第2集第12場）共計2351字，于正劇中為此用了20場戲（第一集11－30場）共計11386字。瓊瑤劇中一場戲是小元素，于正劇中20場戲是大元素，但兩者戲劇目的和功能完全一致。結(jié)合前后語境，瓊瑤劇本相當(dāng)于是于正劇本的作文命題，于正只是按瓊瑤的設(shè)置進行了擴寫。兩者實質(zhì)相似。但原告的21個上訴橋段中，“表現(xiàn)男主人公的文才武略”并未列入，主要是因為這個設(shè)計只是“皇上考考你”而已，算不上核心元素。

二審判決書上說“原審法院對于人物設(shè)置和人物關(guān)系的相關(guān)認定，均系結(jié)合人物與情節(jié)的互動及情節(jié)的推進來進行比對的，并進而在構(gòu)成表達的層面對兩部作品進行比對。雖然不可否認，劇本《宮鎖連城》中的人物設(shè)置更為豐富，故事線索更為復(fù)雜，但由于其包含了劇本《梅花烙》的主要人物設(shè)置和人物關(guān)系，故原審法院認定劇本《宮鎖連城》的人物設(shè)置和人物關(guān)系是在涉案作品的基礎(chǔ)上進行改編及再創(chuàng)作，并無不當(dāng)”。

由此“人物設(shè)置和人物關(guān)系”的判斷邏輯可以推論，上述“皇上考考你”橋段，完全可以算作相似。判斷大、小元素是否相似不在乎字數(shù)和場次多少，標(biāo)準(zhǔn)是大元素里是否包含了小元素里已經(jīng)成形的獨創(chuàng)邏輯鏈條。

再看瓊、于雙方劇本第一集，會發(fā)現(xiàn)都有如下情節(jié)線：老爺納新歡將生子對夫人有威脅/夫人與心腹商量計策保住地位/偷龍轉(zhuǎn)鳳并記下特殊記號后遺棄/女兒被卑微之人撿走養(yǎng)大/大少爺長成優(yōu)秀青年，二少爺成次品/夫人在心腹警告之下準(zhǔn)備完全忘掉女兒。

以上“一種歸納，兩種適用”總結(jié)的情節(jié)線其實是概括了多個情節(jié)以及其特定組合方式。如果情節(jié)相同，組合方式也相同，那就可以認定為抄襲。

再看兩者小元素的雷同部分，可用“相似與微調(diào)”方式來判定：

1，福晉生下女兒被換男孩，女孩肩上烙梅花。

1，映月生女換成男孩，看到女兒肩上胎記。

2，秦嬤嬤將孩子放在河邊，姐姐將孩子放水上漂走。

2，郭嬤嬤悄悄把女孩放在河邊。

3，藝人白勝齡發(fā)現(xiàn)并收留女孩。

3，女孩被妓女麗娘撿走。

4，姐姐讓福晉完全忘掉孩子才是活路，福晉接受現(xiàn)實。12年后，皓禎打獵顯示好武藝和好人品，弟弟皓祥不受待見。

4，20年后，大少爺恒泰騎射表演。映月想起棄女難過，郭嬤嬤讓她要狠下心忘卻。

以上四處小元素比對能看出：1中的烙印與胎記性質(zhì)一樣，屬微調(diào)；2中的“河”是相同的元素，孩子放在河里與河邊屬相似；3中藝人與妓女都屬下等人，屬微調(diào)；4中騎射表演一樣，想女兒的狀態(tài)及被勸阻后下決心忘掉女兒的戲一樣，屬相似。

其實，重要戲份雷同能證明抄襲，次要戲份雷同更能證明抄襲。連過場戲都懶得改，比如“把孩子放在河邊”，這說明抄襲者要么是“過場戲都沒能力改動”，要么是狂妄到“老子就是原封不動地抄了，你能咋樣？”

綜合以上大、小元素的分析，在短短第一集劇本里，至少有六大四小十處相同或相似。依此類推全劇雷同的部分，絕不會只是九個橋段。法槌雖已敲下，警鐘仍在長鳴。作為相關(guān)從業(yè)者，應(yīng)該對此進行深入細致的分析，以便為行業(yè)立規(guī)，將有可能產(chǎn)生的任何不勞而獲的念頭扼殺在搖籃里?！跤囡w（知名編劇）

我是法官

特定案件學(xué)會區(qū)分思想和表達

作為法官，我們不太了解影視行業(yè)情況，需要通過當(dāng)事人委托代理人，以及另外一個重要的途徑——訴訟輔助人，就是“瓊瑤訴于正案”中編劇汪海林在這個訴訟中扮演的角色，來向我們說明這些情況，由我們根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進行判斷。

中國電影文學(xué)學(xué)會主辦了《影視創(chuàng)作從依法保護原創(chuàng)開始》的座談，使我更清晰認識到編劇行業(yè)對于著作權(quán)保護的迫切需求。大家對“瓊于案”判決書的研究非常深入，采取了一種條分縷析、層層遞進的方式進行剖析研讀。我特別贊賞余飛老師的思路，就是非常嚴(yán)謹?shù)募夹g(shù)分析。我個人覺得從法院審判來說的話，我們更多是要站在這么一種立場上，用這種模式來審理；而不是預(yù)先設(shè)定立場，而忽視對于案件事實和法律在技術(shù)方面的研斷；還要避免情緒化的，或呼應(yīng)社會輿論的處理。

從著作權(quán)保護角度來說：

保護著作權(quán)不僅僅是為了要保護著作權(quán)人的利益，更重要的目的要促進社會主義精神文化的繁榮發(fā)展。因此，包括著作權(quán)保護在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權(quán)保護都要遵循利益平衡原則，實現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者和利用者以及社會公眾的利益平衡。

就“瓊于案”而言，我覺得有以下幾個特點或者說亮點：

1、 首先是思想與表達的區(qū)分。著作權(quán)法保護的是表達，不保護思想，這不僅是我國的法律規(guī)定，也是國際上通行的一種規(guī)則，背后的原因就是憲法上的創(chuàng)作自由。因此，著作權(quán)保護表達不延及思想這個原則的基礎(chǔ)不在于著作權(quán)法，而在于憲法。

2、 如何針對一個特定案件正確地區(qū)分思想和表達。這是我們法官要做的工作，而大家對判決書解讀時提到“金字塔結(jié)構(gòu)”，那不是我們合議庭的發(fā)明，這是著名的漢德法官的表達方式，或者叫同心圓結(jié)構(gòu)、塔狀結(jié)構(gòu)等等，都是說明這么一個問題——最核心的是主題思想，一層一層的具體化，到一個什么程度，就屬于表達了，屬于著作權(quán)能夠保護的要素了。法院在案件中，針對具體情況要做出的一個判斷，就是進行一個分界，界限劃在哪里。不同的案件中情況不一樣，結(jié)論也不能簡單地對比得出。

在這個問題上，法律層面有原則性規(guī)定。但是由于原則性規(guī)定具有抽象性，在技術(shù)層面不可能對所有問題進行詳細的規(guī)定，這就需要一些法學(xué)理論和法學(xué)的經(jīng)典判例來支撐，便于行業(yè)和法官理解。包括改編權(quán)在內(nèi)的演繹權(quán)所控制的行為，是以不同的表達形式表現(xiàn)同一內(nèi)容的行為。

對于改編而言，雖然新創(chuàng)作的遣詞造句，或所使用的語言文字與原作截然不同，但卻表達了相同的內(nèi)容，例如使用他人小說繪制漫畫和拍攝電影，盡管完全沒有使用原作表達形式（書面文字），而是借助了美術(shù)與電影漫畫，但仍然表現(xiàn)了與小說相同的故事，這些行為都是對原作中表達的使用。因此對于小說和戲劇而言，與思想相對的表達不僅僅包括形式，也包括內(nèi)容。

就本案而言，法院對于本案的具體情況也做出了一個認定，在判決書里都有記載。哪些是思想的范疇，哪些是表達的范疇。

3、 另外一個特點，是對于劇本情節(jié)串聯(lián)形成的一個完整的整體，被認定為是著作權(quán)保護的要素。以往的司法實踐中更多認定是一種簡單的直接的抄襲文字，通常稱為“低級抄襲”。而以往的司法實踐對于高級抄襲的認定是非常慎重的，一旦認定的范圍過寬，就會損害一個更高位階的價值，就是憲法所保護的創(chuàng)作自由。在這個問題上，本案依據(jù)法律原則、理論學(xué)說及判例做出了開創(chuàng)性的認定，就是說，原告作品中21個情節(jié)形成一個有邏輯關(guān)系的完整的故事內(nèi)容，被告基本上是按照這個內(nèi)容進行了再創(chuàng)作，形成了新作品。

實際上大家也注意到，被告在法庭中也舉證證明說這21個情節(jié)分別來自很多原告作品之前的作品，但被告無法舉證證明這21個情節(jié)或者是類似的情況在其他一部作品中完整體現(xiàn)。如果我們在侵權(quán)認定的時候，無限地拆分著作權(quán)保護的要素的話，肯定最后得出的結(jié)論就是“不侵權(quán)”。拆分整體之后，單獨一個一個去判斷，這種方法是否認了著作權(quán)保護一種重要因素，就是劇本情節(jié)的串聯(lián)構(gòu)成一個完整的故事整體。這種觀點有失偏頗。

4、 本案在專業(yè)技術(shù)問題的事實查明方面有所突破。知識產(chǎn)權(quán)案件中有一類是技術(shù)類案件，是指自然科學(xué)技術(shù)類的，往往通過勘驗、鑒定、技術(shù)輔助人這些方式來進行查明，因為法官并不是技術(shù)專家。

在本案中技術(shù)問題實際上不是一種自然科學(xué)的技術(shù)問題，而是一種社會科學(xué)的技術(shù)問題，就是編劇這個行業(yè)中通行的規(guī)則以及對通行規(guī)則的認識。這個問題有明確的法律依據(jù)，就是最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則，稱之為具有專門知識的人，要出庭就案件專門性問題進行說明。為了查明這些編劇行業(yè)的專門性問題，我們要求雙方當(dāng)事人都委托專家輔助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭進行了說明。

在庭審中，汪海林老師在思想和表達的劃分以及著作權(quán)保護要素的認定方面都起到了非常好的作用。這一嘗試，也為未來整個知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域廣泛地利用好專家、輔助人提供一個很好的案例。大家相互學(xué)習(xí)，最后達到著作權(quán)法保護實現(xiàn)促進社會主義文化事業(yè)繁榮發(fā)展的最終目的?！躐T剛（瓊于案承辦法官）