2015年1月19日，商務(wù)部公布了《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》），向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。這意味著現(xiàn)今正在執(zhí)行的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱“外資三法”)即將成為歷史。

　　“此次《草案》最大的亮點(diǎn)無(wú)疑是消除了內(nèi)外資法律沖突，并將當(dāng)前的外商投資逐案審批制管理模式，轉(zhuǎn)變?yōu)闇?zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式。”2月1日，全國(guó)政協(xié)委員段祺華在接受本報(bào)記者采訪時(shí)表示，將準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單模式從對(duì)外談判和個(gè)別區(qū)域的試驗(yàn)變成全國(guó)通行的法律制度，體現(xiàn)了我國(guó)進(jìn)一步擴(kuò)大開(kāi)放的決心。

　　2014年全國(guó)兩會(huì)期間，段祺華就曾呼吁：面對(duì)快速發(fā)展的國(guó)際投資新環(huán)境，修改“外資三法”已經(jīng)迫在眉睫，應(yīng)制定統(tǒng)一的外國(guó)投資法，組建國(guó)家安全審查制度。

　　在他看來(lái)，《草案》是為了制定一部符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和基本國(guó)情，同時(shí)又順應(yīng)國(guó)際通行規(guī)則發(fā)展要求的外國(guó)投資基礎(chǔ)性法律，目的是為外國(guó)投資創(chuàng)造更加穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的法律環(huán)境。

　　“外資三法”合一

　　“外資三法”指的是我國(guó)在上世紀(jì)80年代制定的三部外商投資企業(yè)法：《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》以及《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》。

　　商務(wù)部新聞發(fā)言人孫繼文表示，“外資三法”，奠定了中國(guó)利用外資的法律基礎(chǔ)，為推動(dòng)我國(guó)改革開(kāi)放事業(yè)做出了重大貢獻(xiàn)。多年來(lái)，我國(guó)吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國(guó)家第一。從最初帶來(lái)資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)和出口渠道，發(fā)展到今天帶來(lái)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營(yíng)理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要力量。

　　統(tǒng)計(jì)顯示，2014年外商投資新設(shè)立企業(yè)達(dá)23778家，同比增長(zhǎng)4.4%;實(shí)際使用外資金額約為1196億美元，增長(zhǎng)1.7%，已連續(xù)23年保持發(fā)展中國(guó)家首位。此外，我國(guó)使用外資的結(jié)構(gòu)也在不斷優(yōu)化，服務(wù)業(yè)吸收外資占比增至55.4%，高出制造業(yè)22個(gè)百分點(diǎn)，成為吸收外資的新增長(zhǎng)點(diǎn)。

　　不過(guò)，隨著國(guó)內(nèi)外形勢(shì)的發(fā)展，“外資三法”已難以適應(yīng)全面深化改革和擴(kuò)大開(kāi)放的需要。

　　2013年11月，黨的十八屆三中全會(huì)提出了“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”、“改革涉外投資審批體制”等要求。同年12月，商務(wù)部發(fā)布“外資三法”修訂意見(jiàn)征集通知，啟動(dòng)了“外資三法”的修改工作。

　　孫繼文在解釋修改原因時(shí)說(shuō)，一是“外資三法”確立的逐案審批制管理模式已不能適應(yīng)構(gòu)建開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要，不利于激發(fā)市場(chǎng)活力和轉(zhuǎn)變政府職能；二是“外資三法”中關(guān)于企業(yè)組織形式、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等規(guī)定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突；三是外資并購(gòu)、國(guó)家安全審查等重要制度需要納入外國(guó)投資的基礎(chǔ)性法律并進(jìn)一步完善。

　　確立國(guó)家安全審查制度

　　段祺華也認(rèn)為，“外資三法”之所以要修改，一個(gè)主要原因是為了解決其與《公司法》之間的矛盾。

　　據(jù)了解，目前我國(guó)內(nèi)外資企業(yè)的設(shè)立、組織形式、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律，后者則優(yōu)先適用“外資三法”。近年來(lái)，內(nèi)外資法律法規(guī)重復(fù)甚至沖突的現(xiàn)象趨于突出。

　　2013年，中美投資保護(hù)協(xié)定談判取得突破性進(jìn)展，雙方宣布中美投資保護(hù)協(xié)定將引入準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單的模式。2014年1月15日，中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定第11輪談判結(jié)束，從這一輪起中美雙方正式開(kāi)始了文本談判，談判進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。

　　同時(shí)，在上海自貿(mào)區(qū)，借鑒國(guó)際通行規(guī)則，對(duì)外商投資試行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，推出試驗(yàn)區(qū)外商投資與國(guó)民待遇等不符的負(fù)面清單。

　　“我國(guó)對(duì)外資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，意味著《公司法》將同樣適用于外商投資企業(yè)。然而，基于我國(guó)國(guó)家安全、國(guó)計(jì)民生以及公共利益的考慮，事實(shí)上我們不可能完全同等地對(duì)待外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。”段祺華表示。

　　在他看來(lái)，此次《草案》正是在中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判和上海自貿(mào)區(qū)的大背景下出臺(tái)的。

　　“隨著中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判進(jìn)展和自貿(mào)區(qū)的推廣，過(guò)去針對(duì)外商投資建立的審批制度這道門就打開(kāi)了，意味著對(duì)外資的全面審查將會(huì)被廢除，這就需要設(shè)立第二道門檻，就是盡快建立國(guó)家安全審查制度。”段祺華表示。

　　我國(guó)現(xiàn)行外資國(guó)家安全審查制度是商務(wù)部等部委搭建的外資并購(gòu)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全審查制度，基本依據(jù)是2006年《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號(hào)令”）及其修訂版2009年《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“6號(hào)令”）。

　　“嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，6號(hào)令和10號(hào)令所搭建的國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全審查制度，本質(zhì)上是一種市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，是行政許可的一種，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可。因此，現(xiàn)行外資國(guó)家安全審查制度在合法性上存在一定瑕疵。”段祺華表示。

　　在他看來(lái)，此次《草案》中將國(guó)家安全審查制度建立在外資準(zhǔn)入審查制度基礎(chǔ)之上，將國(guó)家安全審查的領(lǐng)域從外資并購(gòu)擴(kuò)展至一切外商投資，使得審查領(lǐng)域更加全面，跟上了發(fā)達(dá)國(guó)家的腳步，既彌補(bǔ)了準(zhǔn)入審查的功能缺失，也保證了兩者審查制度的有效銜接。

　　“下一步，應(yīng)該組建常設(shè)性安全審查機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)其操作性。”段祺華表示。

　　明確VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)為外資

　　本次《草案》中，還有一項(xiàng)備受業(yè)界關(guān)注的內(nèi)容，就是對(duì)外國(guó)投資者的身份進(jìn)行了重新界定，采取“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際控制人的國(guó)籍決定企業(yè)是否為外資企業(yè)，繼而認(rèn)定是否為外國(guó)投資者。這將多年來(lái)處于灰色地帶的“協(xié)議控制”（俗稱VIE架構(gòu)）納入外商投資管理的法律體系，因此備受業(yè)內(nèi)關(guān)注。

　　以往，我國(guó)在一些行業(yè)對(duì)外資禁入，一些被認(rèn)定為外國(guó)投資的企業(yè)，通過(guò)簽署一系列協(xié)議，獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)，繼而曲線進(jìn)入中國(guó)的某些特殊行業(yè)，也就是所謂的協(xié)議控制（俗稱VIE架構(gòu)）。

　　一直以來(lái)，我國(guó)法律對(duì)VIE架構(gòu)的合法性都沒(méi)有明確界定，其蘊(yùn)藏的政策風(fēng)險(xiǎn)也一直為投資者和行業(yè)內(nèi)人士所擔(dān)心。

　　清華大學(xué)五道口金融學(xué)院博士后萬(wàn)麗梅認(rèn)為，法律法規(guī)的不健全，導(dǎo)致VIE結(jié)構(gòu)面臨投資方、相關(guān)部門和企業(yè)等多方考驗(yàn)。對(duì)國(guó)際投資者而言，VIE結(jié)構(gòu)中很多協(xié)議是跨國(guó)公司之間的協(xié)議，而且往往不透明，這對(duì)判斷企業(yè)經(jīng)營(yíng)是否觸犯我國(guó)法律，是否牽涉關(guān)聯(lián)交易、損害股東權(quán)益，增加了難度；同時(shí)，是否涉及非法向外輸送利益等方面進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，相關(guān)部門也捉襟見(jiàn)肘；對(duì)企業(yè)而言，由于目前國(guó)家對(duì)VIE結(jié)構(gòu)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的可操作的明文規(guī)定，也將面臨不小的政策風(fēng)險(xiǎn)，利潤(rùn)向外轉(zhuǎn)移時(shí)會(huì)有外匯管制風(fēng)險(xiǎn)，還有法律的風(fēng)險(xiǎn)、避稅的風(fēng)險(xiǎn)、控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)等。

　　2013年3月全國(guó)兩會(huì)上，全國(guó)政協(xié)委員、百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏提交了一份“鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購(gòu)、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的提案曾引發(fā)了熱議。

　　此次《草案》中，將外資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改為實(shí)際控制人標(biāo)準(zhǔn)，其次，規(guī)定了外國(guó)投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度。

　　萬(wàn)麗梅認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)外國(guó)投資者身份的重新界定也是一項(xiàng)創(chuàng)新。界定了何為外國(guó)投資者，將現(xiàn)有VIE結(jié)構(gòu)一分為二（外國(guó)投資者和中國(guó)投資者），把監(jiān)管重點(diǎn)從股東的國(guó)籍轉(zhuǎn)為實(shí)際控制人的國(guó)籍，這項(xiàng)新規(guī)將向允許外國(guó)人直接投資受限制投資行業(yè)的公司邁出一步，擬為VIE模式提供法律支持。既是該模式合法化的開(kāi)始，也是各方利益博弈的開(kāi)始。